正如杜强强所言,合宪性解释的方法还能弥补我国合宪性审查体制的制度性缺漏。

从裁判文书网收录的判决文书来看,援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型,……有个别判决体现出合宪性解释的意味。[94]而在合宪性审查制度取得突破的情况下,通过解释宪法来进行合宪性判断成为中国未来法治建设中不可或缺的环节。

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某种意义上,当下对于国家机构的法教义学研究,较之基本权利教义学,甚至更具现实需要的紧迫性。(一)制度障碍的排除 笔者曾对法教义学做过这样的描述:法教义学是围绕现行有效法律而进行的概念的、逻辑的和体系化的工作,其最终目标指向法律争议的解决,要为法律争议的处理预先给出方案。各种规范性文件的制定是否符合制定主体的权限范围,是备案审查的重要内容,近期热议的《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的合宪性以及经济特区法规变更权的界限等,也部分是权限问题。宪法控制之下的法律体系对整体融贯,合宪性法秩序的建构,在未来也依然是宪法学研究的主题。[51]关于法律的合宪性解释的学理研究和具体操作,很大程度上丰富了宪法学术,也推动了宪法学走向精细化和技术化。

[88] 杜强强:《合宪性解释在我国法院的实践》,《法学研究》2016年第6期,第124页。近期关于宪法程序法的研究颇有进展,[112]但仍有待精进。《行政法规制定程序条例》第31条规定:……行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

(2)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。只是在实践中,权力机关的监督者角色往往被弱化,没有积极行使其立法监督职能,对数量众多的行政具体应用解释的监督更是容易为权力机关所忽略。并且,现代行政管理涉及诸多专业性、技术性的领域,行政机关是这方面的专家,具有专业的知识和丰富的经验,由行政执法人员根据行政执法情况对专业性、技术性问题进行行政解释具有必要性和合理性。(二)我国行政解释的源起及其类型化分析 中国法律解释体制最早形成于1955年第一届全国人大常委会第十七次会议通过的《全国人民代表大会关于法律解释问题的决议》(以下简称:1955年《决议》)。

据此,尽管法院不能直接否定行政机关作出的行政解释,但这毕竟明确赋予了法院可以绕过部分行政解释,在判决中作出对法律、行政法规的独立解释的权力。这就是由行政机关之内设机构进行解释。

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三、行政解释权规制的未来走向 由上可知,行政机关在我国实际上受到的制约极少,行政解释由此成为行政机关滥用其权力的一种重要方式——不仅架空作为其上位约束的法律规则,也为其具体行政活动中的违法行为提供辩护。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定:规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。根据我国《行政复议法》第7条的规定,行政解释中的行政具体应用解释可以成为行政复议的对象,但在实践中却很少有行政相对人对作为行政行为依据之一的行政具体应用解释一并提起复议审查申请。比如,行政机关对行政法规、行政规章的立法性解释排除了司法审查,不利于对行政权的监督以及防止行政机关以行政解释的名义侵犯行政相对人权益。

[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第605页。其次,可以减少一线执法人员一遇到所适用规范出现法律疑难问题就层层向上级请示的情况,从而提高行政执法的效率。[17]在我国,司法审查却是我国行政法治体系中较为薄弱的一个环节。在行政诉讼中,如果行政诉讼案件涉及行政解释,法院至多只能在判决书中对其进行违法评价,进而以适用法律错误为由处置具体行政行为,无权终止违法的行政解释的效力,无法阻止其继续违法。

为了控制行政解释权而彻底取消抽象行政解释权的主张,不符合中国的制度实际,也不符合现代规制行政的要求。依据这种政府职能二分法,行政和司法都属于法律适用的范畴。

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2.抽象行政解释的司法最终裁决原则 当前我国的行政解释制度有其存在的现实必要性,应在现有制度基础上谋求对其进行更为有效的规范和制约。为了对行政解释进行规范,国务院于1999年下发了《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》(以下简称:1999年《通知》)。

[6]1999年《通知》规定:(1)凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题,由国务院作出解释。该决议对司法解释作出如下规定:凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。[8] 另外,由于没有明确对行政解释主体进行规定,下位行政机关出台的解释性文件(如各种实施细则、实施办法)又再次授权下位行政机关制定解释性文件,这样层层授权,层层解释,到最后使最基层的解释性文件完全脱离原有法规范的原意。(二)高位行政解释对司法审判的压迫性 按照我国当下法律解释制度,司法解释与行政解释之间相互分工,各司其职。总之,对行政解释的合法性、合理性的判断上,不管法院对行政解释采取何种态度,法院至少不能把行政解释作为当然的、最后的结论予以全面接受,必须保持法院对行政解释的独立的和最后的判断。然而,在实践中,行政解释主体往往滥用行政解释权,在进行行政解释的时候,跨越解释边界,使行政解释活动成为一种创制新的行政规则的活动,从而突破自身的职权或上位法的授权。

一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。笔者认为,这种将抽象行政解释彻底取消的主张不符合现代行政实践的要求,因为现代行政权伸展到现代社会治理的各个方面,对于那些专业性、技术性特征较强的领域,需要行政机关运用其专业知识,依赖其在该领域的抽象规则的制定和解释。

注释: [1][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第393页。通常而言,法律解释主要发生在法官审理案件的过程中,无怪乎有学者指出:解释法律乃是法院的正当与特有的职责。

[4]该决议对立法解释作出如下规定:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。1981年《决议》只规定了行政机关对法律、法令以及地方性法规的具体应用解释两种情形,而没有规定行政机关进行制定解释的情形。

在讨论对我国行政解释进行规制的问题时,必须首先对我国行政解释的特殊内涵予以揭示。[日]黑川哲志:《从判例看行政解释的司法审查》,肖军译,《行政法学研究》2014年第3期。因此,根据谁制定,谁解释原则,行政法规、行政规章的制定主体对其自身所制定之行政法规、行政规章享有解释权,这种解释属于针对行政法规、行政规章的制定解释,而不是具体应用解释。从性质上看,行政具体应用解释当属于行政法中的行政规范性文件。

在未来社会中,抽象行政解释不仅会继续存在,而且会越来越重要。[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第284页。

然而,实际上,正如有学者所指出的,解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤。另一种是享有宪法、法律授权范围内之行政立法权的行政机关对其所立之法所进行的解释,即行政机关所进行的制定解释,有学者从理论上将其称之为行政立法性解释(上述几个概念之间的关系具体如图1所示)。

我国的行政解释仅承认抽象行政解释的存在,将行政解释视为一项单独的权力,为一定级别的行政机关所保留。从上述规定可见,行政机关作出的行政立法性解释与行政解释的对象具有同等的效力。

在我国,存在大量的由行政机关制定的行政法规和行政规章。从我国实践来看,司法机关对行政解释的审查是坚持强尊重还是弱尊重的立场,往往不是依据审查对象的客观性质,而是依据特定司法机关与行政机关的现实权力资源的对比关系。如司法解释为最高人民法院和最高人民检察院保留行使,行政解释也为一定级别的行政机关所保留。也就是说,行政解释在我国仅仅是指抽象行政解释,不承认具体行政解释的存在。

该决议确立了我国由立法解释、行政解释、司法解释共同构成的现行法律解释体制的完整结构。这为进一步加强对行政解释的司法约束打开了缺口,并将成为中国行政法治进步的基本方向。

根据我国《行政诉讼法》第64条的有关规定,法院针对此种情形的处理方式为,人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。由于行政法律规范的制定权和解释权均由行政机关垄断,如果人大怠于通过撤销权的行使对其进行监督,就会使行政机关的这一权力处于自行其是的状态,造成立法机关所保留的规则制定权处于被行政机关架空的状态,法律、地方性法规也会由于行政机关行使行政具体应用解释而遭到扭曲和架空。

其二,进行行政解释的行政机关应成立专门的解释部门和专业的解释人员,由具有专业资质和经验的工作人员专门负责对有关规范的解释。[2]凯尔森指出:司法权和所谓‘执行权是不能用只有‘行政权机关才‘执行规范的事实来加以划分的。